Comment faire la différence entre un salarié et un indépendant?

Dans le cadre d’une activité professionnelle, la précision du statut d'indépendant(c'est-à-dire une personne agissant en tant que raison individuelle) ou du statut de salarié est d’une grande importance. En effet, il est important de faire la différence entre une personne salariée et indépendante car cela va déterminer qui va verser les cotisations sociales (AVS, AI, APG). Et pourtant une telle distinction se révèle parfois très difficile.

L’un des cas qui a fait la une en Angleterre concerne les chauffeurs Uber qui ont été déclarés, par un tribunal de Londres, comme étant des salariés de la société Uber. Cela signifie donc que c'est à l'entreprise Uber de payer les charges sociales en tant qu'employeur. Mais qu’en est-il des contrats de consultant? En fait, il arrive parfois qu’ils soient assimilés à des contrats de travail.

Dans le cadre du portage salarial, les portés réalisent des prestations au profit de leurs clients, mais c’est la société de portage qui s’occupe des charges administratives. Du côté des caisses de compensation, elles sont tenues d’étudier chaque cas séparément afin de déterminer avec certitude si le ou la porté travaille en tant qu’indépendant ou s’il.elle est dépendant d'un employeur. Dans le cas d’une activité indépendante, le travailleur ou la travailleuse prend en charge la totalité des cotisations sociales notamment l’AVS, l’AI, l’APG et l'Assurance maternité selon les cantons (dans le canton de Genève par exemple). 

Tandis que dans le cas d’une dépendance vis-à-vis d’une entreprise, l’employeur paie la moitié alors que l’autre moitié est à la charge du salarié. C'est ce qu'on appelle la cotisation paritaire. Dès lors, il est important au moment de signer un contrat de vérifier le statut s’il s’agit d’une activité indépendante ou salariée. Dans ce dernier cas, l’employeur risque de devoir verser les cotisations sociales paritaires, ainsi que les créances découlant du contrat de travail soit le congé payé, le salaire en cas de maladie, entre autres.

Quels sont les facteurs-clés à prendre en compte dans la relation salariée ou indépendante ?

Le contexte économique est l’élément-clé ! Il est plus important que le contrat établi ou le lien juridique entre les parties concernées. Le contrat lui-même ne constitue qu’un indice et les parties contractantes ne déterminent pas si l’activité est salariée ou indépendante. C’est en réalité le contexte économique qui délimite ce type de relation. Or, il est variable et inconstant. Dès lors, il devient difficile de trancher si l’activité exercée est dépendante ou indépendante. Tout dépend des facteurs prédominants. Il est possible d’associer une activité salariée à une autre indépendante, où l’une est exercée en tant que principale et l’autre en complément de salaire ou accessoire.

En ce qui concerne l’indépendant, il ou elle assume seulle risque économique comme il ou elle investit dans le matériel ou les logiciels nécessaires à l’exercice de son activité et s’occupe de l’organisation de son travail, la gestion du temps et du volume ainsi que du lieu de travail. Il ou elle ne fait pas partie d’une structure et n’a pas de lien de subordination aux instructions de son cocontractant. Il ou elle est libre de faire appel à du personnel pour l’assister vu qu’il ou elle n’est pas obligé d’exécuter lui-même ou elle-même la prestation. D’ailleurs, il arrive très souvent qu’il ou elle collabore avec plusieurs clients qu’il ou elle peut sélectionner à sa guise. Dans le cadre de son activité, les frais engagés ne peuvent faire l’objet de remboursement.

C’est tout le contraire d’un salarié qui a une dépendance économique vis-à-vis de l’entreprise où il ou elle travaille, et où il ou elle est intégré à 100%. Il ou elle suit les instructions de son employeur et est soumis à une clause de prohibition de concurrence conformément au contrat de travail établi.

En général, les personnes qui collaborent dans des missions ou projets pour d’anciens employeurs, préservent souvent le statut de salariés. Si elles créent une entreprise avec des formes juridiques de type SA, Sarl, Coopérative, ou SCA, elles deviennent des salariés de la structure créée et non pas de leurs employeurs initiaux. 

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Pour les agents et conformément à la jurisprudence, ils sont tenus d’avoir des locaux commerciaux pour l’exercice de leurs activités, comme ils sont tenus d’avoir du personnel et d'assumer les frais de leurs activités en vue d’être reconnus comme indépendants.

Quelques exemples illustratifs

- Une livreuse de journaux ne peut être considérée comme indépendante dans la mesure où ses horaires et l’organisation de son travail lui sont imposés.

- La propriétaire d’une fiduciaire en raison individuelle, qui s’occupe de la comptabilité d’une entreprise la moitié de son temps en contrepartie d’un salaire fixe versé chaque mois et de la mise à sa disposition des outils de travail est considéré comme salariée de cette société. Même si elle collabore en tant qu’indépendante avec d’autres entreprises ou dans d’autres domaines.

- Un coiffeur qui exerce une activité indépendante et qui, en parallèle, propose le transfert de fonds comme prestation additionnelle en utilisant le système informatique de l’entreprise dont il est l’agent et en n’assumant pas de risque économique dans le cadre de cette activité, est considéré comme salarié pour cette entreprise. En effet, l’agencement de l’espace de travail dans son salon de coiffure et même l’acquisition d’un ordinateur ne justifient pas le statut indépendant dans l’exercice du transfert de fonds. Dans ce cas de figure, il a une activité indépendante en tant que coiffeur et une activité salariée en tant qu’agent de transfert de fonds.

Pour conclure, dans le cadre d’un lien contractuel non salarié, il est recommandé de demander une attestation d’indépendant précisant le domaine d’activité concerné. En cas de doute il serait judicieux de soumettre le contrat à la caisse de compensation ou à la SUVA pour s’assurer de l’indépendance de l’activité vis-à-vis de l’entreprise contractante.

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